Pourquoi la loi sur le cloud américain est un problème et un risque pour l'Europe et le reste du monde: une loi avec des conséquences de grande envergure

Pourquoi la loi sur le cloud américain est un problème et un risque pour l'Europe et le reste du monde: une loi avec des conséquences de grande envergure

Cet article analyse la loi américaine CLOUD (Clarifying Lawful Overseas Use of Data) de 2018 et ses conséquences majeures pour la protection des données à l'échelle mondiale, la souveraineté des données et la coopération internationale. La loi CLOUD autorise les autorités américaines à exiger des fournisseurs de services de communication et de cloud américains la divulgation des données en leur possession, sous leur garde ou sous leur contrôle, quel que soit leur lieu de stockage physique, y compris hors des États-Unis. Cette portée extraterritoriale est fondamentalement incompatible avec les régimes de protection des données tels que le Règlement général sur la protection des données (RGPD) de l'Union européenne, et plus particulièrement avec ses dispositions relatives aux transferts internationaux de données (article 48 du RGPD).

L'analyse révèle que le CLOUD Act engendre une importante incertitude juridique pour les entreprises opérant à l'échelle mondiale et confrontées à des exigences légales contradictoires. Il mine la confiance dans les fournisseurs de technologies américains et les mécanismes de transfert de données établis, un problème exacerbé par l'arrêt Schrems II de la Cour de justice de l'Union européenne. Au-delà de l'Europe, cette loi présente des risques de surveillance gouvernementale, d'espionnage industriel et de conflits avec les systèmes juridiques locaux à travers le monde.

La dépendance mondiale aux principaux fournisseurs de cloud américains (AWS, Microsoft Azure, Google Cloud) est immense, notamment en Amérique du Nord et en Europe. Parallèlement, des pays comme la Chine et la Russie développent des écosystèmes numériques fermés, avec des fournisseurs locaux performants et une réglementation stricte, ce qui réduit leur dépendance. D'autres nations et régions, dont l'UE avec des initiatives comme Gaia-X et le Data Act, mettent en œuvre différentes stratégies d'atténuation des risques, allant des lois sur la localisation des données et la promotion d'alternatives locales à la négociation d'accords bilatéraux avec les États-Unis.

Malgré la nécessité légitime d'accélérer l'application transfrontalière de la loi – un objectif fondamental du CLOUD Act compte tenu de la lenteur des procédures d'entraide judiciaire traditionnelles –, de nombreux critiques estiment que cette loi ne parvient pas à concilier de manière satisfaisante la prévention efficace de la criminalité et la protection des droits fondamentaux et de la souveraineté nationale. Le rapport se conclut par des recommandations à l'intention des entreprises et des décideurs politiques afin de les aider à s'orienter dans ce contexte complexe.

Convient à:

• Selon le nuage américain? La lutte de l'Allemagne pour le cloud: comment rivaliser avec AWS (Amazon) et Azure (Microsoft)

Le CLOUD Act américain et son impact sur la souveraineté des données en Europe

La numérisation croissante et le transfert concomitant du traitement et du stockage des données vers les infrastructures cloud des fournisseurs mondiaux ont profondément transformé le fonctionnement des entreprises et des administrations publiques. En particulier, les services des principaux géants américains du cloud – Amazon Web Services (AWS), Microsoft Azure et Google Cloud Platform (GCP) – sont devenus partie intégrante de l'infrastructure numérique de nombreux pays. Cette évolution offre un potentiel considérable en termes d'efficacité et d'innovation, mais soulève simultanément de nouveaux défis complexes en matière de protection et de sécurité des données, ainsi que de préservation de la souveraineté nationale.

Ce problème a été considérablement aggravé par l'adoption, en mars 2018, de la loi américaine CLOUD (Clarifying Lawful Overseas Use of Data). Cette loi fédérale américaine confère aux forces de l'ordre et aux agences d'enquête américaines de larges pouvoirs d'accès aux données stockées et gérées dans le monde entier par des entreprises américaines ou relevant de la juridiction américaine. Le cœur du problème réside dans la portée extraterritoriale explicite de cette loi : les autorités américaines peuvent exiger la communication de données même si celles-ci sont hébergées sur des serveurs situés hors des États-Unis.

Cette disposition légale engendre des conflits directs et fondamentaux avec les régimes de protection des données établis dans d'autres pays, notamment le Règlement général sur la protection des données (RGPD) de l'Union européenne. La possibilité pour les autorités américaines d'accéder aux données en contournant les procédures d'entraide judiciaire internationales et potentiellement sans respecter les normes européennes strictes de protection des données soulève de sérieuses inquiétudes quant à la surveillance gouvernementale, l'espionnage industriel et l'atteinte à la souveraineté numérique. Le CLOUD Act est donc largement considéré comme problématique et risqué pour les entreprises et les citoyens, non seulement en Europe, mais dans le monde entier.

Cet article propose une analyse approfondie et étayée du CLOUD Act américain et de son impact mondial. Il examine les mécanismes fondamentaux de cette loi et sa portée extraterritoriale. Une attention particulière est portée à l'étude détaillée des conflits potentiels avec le Règlement général sur la protection des données (RGPD) de l'UE et à leurs conséquences sur la souveraineté des données en Europe, notamment à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), en particulier l'arrêt Schrems II. Par ailleurs, les risques et les conséquences négatives potentielles pour les pays hors d'Europe sont mis en évidence. Le rapport dresse un panorama mondial de la dépendance aux fournisseurs de services cloud américains, identifie les régions à forte et faible dépendance et analyse comparativement les stratégies mises en œuvre par différents pays pour relever les défis posés par le CLOUD Act.

La structure de cet article suit l'objectif suivant : après cette introduction, le deuxième chapitre explique en détail les dispositions essentielles et la portée extraterritoriale du CLOUD Act. Le troisième chapitre aborde le conflit entre le CLOUD Act, le RGPD et la souveraineté des données en Europe. Le quatrième chapitre examine les risques et les implications à l'échelle mondiale, hors d'Europe. Le cinquième chapitre dresse un état des lieux de la dépendance mondiale vis-à-vis des fournisseurs de services cloud américains, tandis que le sixième chapitre compare les stratégies et les réponses nationales au CLOUD Act. Une synthèse des conclusions et une conclusion sont présentées dans le septième chapitre, suivies de recommandations d'actions dans le huitième chapitre.

Loi américaine CLOUD : Dispositions essentielles et portée extraterritoriale

La loi CLOUD (Clarifying Lawful Overseas Use of Data) constitue une législation importante concernant l'accès transfrontalier aux données par les autorités américaines. Pour bien en comprendre les implications, il est essentiel d'examiner attentivement son fondement juridique, son application et, en particulier, ses dispositions extraterritoriales.

Base juridique et fonctionnalité

La loi CLOUD a été promulguée le 23 mars 2018 dans le cadre de la loi de finances consolidée (Consolidated Appropriations Act, 2018, Public Law 115-141, Division V) et est entrée en vigueur immédiatement. Elle ne crée pas un cadre juridique entièrement nouveau, mais modifie principalement les lois existantes, notamment la loi de 1986 sur les communications stockées (Stored Communications Act, SCA), qui fait partie de la loi sur la protection de la vie privée dans les communications électroniques (Electronic Communications Privacy Act, ECPA). La SCA régit les conditions dans lesquelles les agences gouvernementales américaines peuvent accéder aux données de communications électroniques stockées par les fournisseurs de services.

Le cœur du CLOUD Act, codifié notamment aux articles 2713 et 2523 du titre 18 du Code des États-Unis (18 U.S.C. §§ 2713 et 2523), oblige les fournisseurs de services de communication électronique (SCE) et de services informatiques à distance (SID) relevant de la juridiction américaine à se conformer aux injonctions de sécuriser, de sauvegarder ou de divulguer le contenu des communications électroniques, ainsi que les métadonnées et autres informations relatives à leurs clients ou abonnés. Cette obligation s'applique aux données en possession, sous la garde ou sous le contrôle du fournisseur. La juridiction américaine peut également s'étendre aux fournisseurs dont le siège social n'est pas situé aux États-Unis, mais qui entretiennent un lien suffisant avec ce pays, par exemple par le biais de relations commerciales, d'une succursale américaine ou de contrats avec des clients américains.

La clarification essentielle apportée par le CLOUD Act est que cette obligation de divulguer des données s'applique indépendamment du fait que les données en question soient situées aux États-Unis ou à l'étranger (« indépendamment du fait que cette communication, cet enregistrement ou toute autre information soit située aux États-Unis ou à l'étranger »).

L'élément déclencheur de cette législation fut principalement le litige juridique États-Unis contre Microsoft Corp. (souvent appelé « affaire Microsoft Irlande »). Dans cette affaire, Microsoft refusa de remettre au FBI les courriels d'un client stockés sur un serveur en Irlande, arguant que les mandats américains n'avaient pas de portée extraterritoriale et que l'accord de conformité en matière de sécurité (SCA) ne s'appliquait pas aux données situées hors des États-Unis. L'affaire fut portée devant la Cour suprême, mais devint sans objet suite à l'adoption du CLOUD Act, qui trancha la question juridique en faveur du gouvernement.

Il est important de souligner que, selon le gouvernement américain et les organisations qui le soutiennent, le CLOUD Act n'autorise ni la surveillance de masse ni l'accès arbitraire aux données. Les ordonnances d'accès (généralement des mandats fondés sur des « motifs raisonnables » ou des assignations à comparaître) doivent respecter les exigences de l'état de droit américain, être précises et susceptibles de contrôle judiciaire. Elles se limitent aux données pouvant être pertinentes dans le cadre d'enquêtes criminelles spécifiques (notamment pour des infractions graves, y compris le terrorisme). Par ailleurs, le CLOUD Act n'oblige pas explicitement les fournisseurs à déchiffrer les données s'ils ne les possèdent que sous forme chiffrée et n'en contrôlent pas les clés.

Application extraterritoriale et revendication de compétence

L'innovation centrale et la plus controversée du CLOUD Act réside dans l'ancrage juridique de la portée extraterritoriale des injonctions d'accès américaines. La loi précise que l'obligation de communiquer les données incombe aux fournisseurs relevant de la juridiction américaine, indépendamment du lieu physique de stockage de ces données.

Cette position repose sur le principe juridique établi selon lequel un État peut contraindre les entreprises relevant de sa juridiction à divulguer des informations sous son contrôle, même si ces informations sont stockées à l'étranger. La loi CLOUD Act codifie ce principe spécifiquement pour les données de communications électroniques dans le cadre de la loi SCA.

Cette revendication unilatérale d'accès extraterritorial est la principale source de préoccupations internationales et de conflits juridiques, notamment vis-à-vis de l'Union européenne et de son Règlement général sur la protection des données (RGPD). Elle est perçue comme une atteinte à la souveraineté d'autres États et comme un contournement potentiel des procédures d'entraide judiciaire internationale.

Les accords exécutifs comme alternative aux traités d'entraide judiciaire

Outre la clarification de la portée extraterritoriale des décrets américains, le CLOUD Act introduit un deuxième mécanisme important : il autorise l’exécutif américain (président ou gouvernement) à conclure des accords bilatéraux, appelés « accords exécutifs », avec des gouvernements étrangers « qualifiés ».

Ces accords visent à accélérer et à simplifier l'accès transfrontalier aux données afin de poursuivre les auteurs de crimes graves (dont le terrorisme). Ils se veulent une alternative ou un complément aux traités d'entraide judiciaire (TEJ) traditionnels, dont les procédures sont souvent critiquées pour leur lenteur et leur lourdeur administrative, les rendant inadaptées au rythme de la cybercriminalité.

Le mécanisme fondamental de ces accords exécutifs vise à éliminer les obstacles juridiques (conflits de lois ou restrictions légales) susceptibles d'empêcher les prestataires de se conformer aux injonctions légitimes du pays partenaire. Concrètement, un tel accord permettrait, par exemple, à un prestataire américain de se conformer directement à une injonction du Royaume-Uni sans enfreindre la législation américaine (notamment les restrictions de divulgation prévues par la loi SCA), et inversement. Les autorités de chaque pays pourraient ainsi utiliser leurs procédures nationales respectives pour demander des données au prestataire situé dans l'autre pays.

Les États-Unis ne peuvent conclure de tels accords qu'avec des États jugés « qualifiés ». Cette qualification requiert une certification, délivrée au Congrès par le procureur général et le secrétaire d'État des États-Unis, attestant que le pays partenaire concerné dispose de garanties substantielles et procédurales solides en matière de protection de la vie privée et des libertés civiles, et qu'il les applique dans les faits. Le pays partenaire doit respecter l'état de droit, le principe de non-discrimination et la protection des données.

À ce jour, les États-Unis ont conclu de tels accords exécutifs avec le Royaume-Uni (signé en 2019, en vigueur depuis octobre 2022) et l'Australie (signé en décembre 2021). Les négociations avec l'Union européenne, annoncées en 2019 et toujours en cours, se heurtent à des difficultés liées à un contexte juridique complexe (RGPD, arrêt Schrems II) et à l'implication de 27 États membres.

Des garanties importantes pour ces accords sont prévues par la loi CLOUD elle-même : les ordonnances émises en vertu d’un tel accord ne doivent pas viser des personnes américaines (citoyens ou résidents permanents) ni des personnes résidant aux États-Unis. Elles doivent être spécifiques (par exemple, viser une personne ou un compte particulier) et soumises à un examen ou à une surveillance indépendante (par exemple, par un tribunal).

Voies légales pour les prestataires

La loi CLOUD Act prévoit explicitement un mécanisme permettant aux fournisseurs de contester légalement les décisions d'accès américaines sous certaines conditions (appelée « requête en annulation ou en modification »). Ce droit existe si le fournisseur « croit raisonnablement » que deux conditions cumulatives sont remplies :

• Le client ou l'abonné en question n'est pas une personne américaine et ne réside pas aux États-Unis.
• La divulgation requise créerait un « risque important » que le fournisseur enfreigne les lois d’un « gouvernement étranger qualifié ». Un « gouvernement étranger qualifié » est un gouvernement avec lequel les États-Unis ont conclu un accord exécutif en vertu de la loi CLOUD.

Si le fournisseur interjette appel, le tribunal américain compétent peut modifier ou annuler la décision. Toutefois, cela n'est possible que si le tribunal détermine que : a) la divulgation violerait effectivement la loi de l'État étranger concerné ; b) l'accueil de l'appel est conforme aux intérêts de la justice ; et c) les intérêts de la justice l'exigent, compte tenu de l'ensemble des circonstances.

Pour déterminer ce qu’exigent les « intérêts de la justice », la loi énumère des facteurs précis que le tribunal doit prendre en compte (analyse d’intérêt général). Il s’agit notamment des intérêts des États-Unis et du gouvernement étranger, de la probabilité et de la nature des sanctions auxquelles le fournisseur s’exposerait à l’étranger, des liens de la personne concernée et du fournisseur avec les États-Unis et l’étranger, de l’importance des informations pour l’enquête et de l’existence d’autres moyens de les obtenir.

Cette disposition légale soulève toutefois des questions quant à son efficacité pratique. Le fait de limiter explicitement les motifs de contestation aux conflits juridiques avec des gouvernements étrangers qualifiés (c’est-à-dire ceux ayant conclu un accord exécutif) pourrait affaiblir la position des fournisseurs cherchant à invoquer la législation de pays n’ayant pas conclu un tel accord, comme le RGPD de l’UE dans sa version actuelle, en l’absence d’accord UE-États-Unis. Si la possibilité d’invoquer les principes généraux de courtoisie internationale et de courtoisie de common law demeure, le mécanisme juridique spécifique est plus restreint. Cela pourrait inciter les tribunaux américains à accorder moins d’importance aux conflits avec la législation d’États non signataires d’un accord ou à considérer la procédure de contestation comme moins clairement définie.

De plus, la pertinence pratique de la possibilité de recours est généralement limitée. La charge de la preuve incombe au fournisseur, qui doit démontrer qu'il « croit raisonnablement » que les conditions sont remplies. Même en cas de conflit de lois avéré, le tribunal peut annuler la décision, mais n'y est pas tenu. La décision repose sur une mise en balance de concepts juridiques vagues tels que « l'intérêt de la justice » et « l'ensemble des circonstances », ce qui confère au tribunal un large pouvoir discrétionnaire. Il existe un risque que les intérêts américains, notamment en matière de maintien de l'ordre et de sécurité, soient systématiquement privilégiés par rapport aux intérêts étrangers en matière de protection des données, surtout en l'absence d'accord bilatéral reconnaissant formellement ces intérêts. Le Comité européen de la protection des données (CEPD) considère donc ce mécanisme avec scepticisme, soulignant qu'il n'offre qu'une possibilité de recours, et non une obligation, et ne garantit donc pas une protection suffisante des droits des citoyens de l'UE.

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Zone de conflit : CLOUD Act contre RGPD européen et souveraineté des données

La portée extraterritoriale du CLOUD Act américain et les pouvoirs d'accès qu'il confère aux autorités américaines engendrent d'importantes tensions et des conflits juridiques directs avec le régime de protection des données de l'Union européenne, notamment le Règlement général sur la protection des données (RGPD). Ces conflits affectent des principes fondamentaux du droit européen de la protection des données et soulèvent des questions essentielles relatives à la souveraineté des données.

En conflit direct avec le RGPD (art. 6, art. 48)

Le conflit fondamental découle du fait que le CLOUD Act autorise les autorités américaines à ordonner le transfert de données – y compris les données personnelles des citoyens de l’UE – de l’UE vers les États-Unis, sans que cet ordre soit nécessairement fondé sur l’une des bases juridiques du traitement des données ou du transfert international de données prévues par le RGPD.

Le conflit avec l'article 48 du RGPD (« Transferts ou divulgations non autorisés par le droit de l'Union ») est particulièrement pertinent. Cet article stipule que les décisions des juridictions ou autorités administratives d'un pays tiers enjoignant à un responsable du traitement ou à un sous-traitant de transférer ou de divulguer des données à caractère personnel ne sont reconnues ou exécutoires que si elles reposent sur un accord international – tel qu'un traité d'entraide judiciaire (TEJ) – en vigueur entre le pays tiers requérant (ici, les États-Unis) et l'Union ou un État membre. Une injonction fondée exclusivement sur le CLOUD Act, sans être légitimée par un tel accord international, ne remplit pas cette condition. Au regard du RGPD, elle ne constitue pas une base juridique valable pour le transfert.

De plus, un tel transfert ne repose sur aucune base juridique valable au sens de l'article 6 du RGPD, qui énonce les conditions de licéité du traitement (y compris le transfert) des données à caractère personnel. Le Comité européen de la protection des données (CEPD) et le Contrôleur européen de la protection des données (CEPD) ont précisé, dans leur analyse conjointe, que les bases juridiques habituelles ne s'appliquent pas en l'espèce

• Article 6, paragraphe 1, point c), du RGPD (respect d’une obligation légale) : ce fondement juridique n’est pas applicable car l’« obligation légale » découle du CLOUD Act, c’est-à-dire du droit d’un pays tiers, et non du droit de l’Union ou du droit d’un État membre, comme l’exige l’article 6, paragraphe 3, du RGPD. Une exception serait possible uniquement si l’ordonnance américaine était transposée en droit de l’Union européenne par un règlement administratif multilatéral relatif à la protection des données (RAMD).
• Article 6(1)(e) RGPD (exécution d'une mission d'intérêt public) : Cette base juridique est également exclue, car la mission (ici, le respect de l'ordre américain) n'est pas définie dans le droit de l'Union ni dans le droit d'un État membre.
• Article 6, paragraphe 1, point f), du RGPD (intérêts légitimes) : Bien qu’un fournisseur puisse avoir un intérêt légitime à se conformer à une injonction du CLOUD Act afin d’éviter des sanctions en vertu du droit américain, le CEPD/CEPD considère que cet intérêt est régulièrement supplanté par les intérêts ou les droits et libertés fondamentaux des personnes concernées (protection de leurs données). Les autorités estiment que, dans le cas contraire, les personnes concernées pourraient être privées de la protection que leur confère la Charte des droits fondamentaux de l’UE (en particulier, le droit à un recours effectif, article 47).
• Article 6, paragraphe 1, point d), du RGPD (protection des intérêts vitaux) : ce fondement juridique pourrait théoriquement s’appliquer dans des cas exceptionnels très strictement définis, par exemple si les données sont nécessaires pour prévenir un danger immédiat pour la vie ou la santé d’une personne. Toutefois, il ne justifie pas la communication systématique de données dans le cadre de mesures répressives.

Ce conflit de normes juridiques crée une situation insoluble pour les fournisseurs soumis à la fois à la juridiction américaine (et donc au CLOUD Act) et à la législation européenne (RGPD). S'ils se conforment à une injonction émise en vertu du CLOUD Act sans fondement juridique (conclusion multilatérale en matière d'entraide judiciaire), ils enfreignent le RGPD et s'exposent à des amendes substantielles (jusqu'à 4 % de leur chiffre d'affaires annuel mondial) ainsi qu'à des poursuites civiles. S'ils refusent de divulguer des données en invoquant le RGPD, ils risquent des sanctions en vertu du droit américain.

Évaluation par l'EDSA/EDPS et incertitude juridique

Les autorités européennes de protection des données, coordonnées au sein du CEPD et du CEPD lui-même, ont pris une position claire sur ce conflit. Dans leur analyse juridique conjointe de juillet 2019, elles ont conclu que le CLOUD Act, en tant que tel, ne constitue pas une base juridique suffisante au sens du RGPD pour le transfert de données personnelles vers les États-Unis.

Ils insistent sur le fait que les fournisseurs soumis au droit de l'UE ne peuvent transférer des données personnelles aux autorités américaines sur la seule base d'une injonction directe émise en vertu du CLOUD Act. Un tel transfert n'est autorisé que s'il repose sur un accord international reconnu, généralement l'accord multilatéral d'entraide judiciaire UE-États-Unis ou un accord multilatéral d'entraide judiciaire bilatéral entre un État membre et les États-Unis. La procédure d'accord multilatéral d'entraide judiciaire garantit le respect de l'état de droit et l'intervention des autorités judiciaires de l'État requis.

La possibilité offerte par le CLOUD Act aux fournisseurs de services de contester une décision (« requête en annulation ») est jugée insuffisante par le CEPD. Ce dernier souligne qu'il s'agit d'une simple option, et non d'une obligation, et que l'issue d'une telle procédure devant un tribunal américain est incertaine et n'offre aucune garantie quant à la protection des droits des citoyens européens au regard du droit de l'Union.

Cette position claire des autorités européennes compétentes en matière de protection des données accentue l'incertitude juridique pour les entreprises qui utilisent ou proposent des services cloud américains. Elles doivent être conscientes que l'utilisation de tels services peut s'avérer non conforme au RGPD si le fournisseur ne peut garantir qu'il ne divulguera pas de données en violation du RGPD sur la base d'une injonction émise en vertu du CLOUD Act.

Conséquences de l'arrêt Schrems II et des lois américaines sur la surveillance

Les problèmes posés par le CLOUD Act doivent être replacés dans le contexte du débat plus large sur les transferts de données vers les États-Unis et les lois de surveillance en vigueur dans ce pays, débat qui a pris une nouvelle dimension avec l'arrêt Schrems II de la CJUE du 16 juillet 2020.

Dans cet arrêt, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a invalidé l'accord de protection des données UE-États-Unis. Elle fonde cette décision principalement sur les pouvoirs étendus dont disposent les agences de renseignement américaines (notamment en vertu de l'article 702 de la loi FISA et du décret présidentiel 12333) pour accéder aux données personnelles des citoyens européens transférées aux États-Unis. La CJUE a estimé que ces droits d'accès ne satisfaisaient pas aux exigences de nécessité et de proportionnalité prévues par la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et que les citoyens européens ne bénéficiaient pas d'une protection juridique effective contre un tel accès aux données aux États-Unis.

Bien que le CLOUD Act soit formellement un instrument de répression et non de surveillance, il renforce les préoccupations soulevées par l'arrêt Schrems II. Il établit un nouveau mécanisme juridique permettant aux autorités américaines d'accéder aux données à l'échelle extraterritoriale. Du point de vue européen, ce mécanisme ne repose pas non plus sur le fondement juridique nécessaire prévu par le droit de l'UE (article 48 du RGPD), à moins d'être fondé sur un accord multilatéral sur la protection des données (AMPD) ou sur un futur accord jugé adéquat. La combinaison des droits d'accès conférés par les lois sur la surveillance (FISA 702, décret présidentiel 12333) et du CLOUD Act (répression) donne une image globale de l'accès étendu du gouvernement américain aux données stockées dans le monde entier par des fournisseurs américains.

Cela a des implications directes sur l'utilisation d'autres mécanismes de transfert, tels que les clauses contractuelles types (CCT). L'arrêt Schrems II oblige les exportateurs de données, lorsqu'ils utilisent des CCT pour des transferts vers des pays tiers comme les États-Unis, à évaluer au cas par cas si la législation et les pratiques du pays de destination garantissent un niveau de protection « substantiellement équivalent » à celui garanti dans l'UE. Dans le cas contraire, des mesures complémentaires doivent être prises pour combler les lacunes en matière de protection. L'existence de lois telles que la section 702 de la FISA et le CLOUD Act rend extrêmement difficile pour les entreprises de démontrer que le droit américain offre un tel niveau de protection équivalent. Cela complique considérablement l'utilisation, en toute conformité juridique, des services cloud américains pour le traitement des données personnelles provenant de l'UE. Le CLOUD Act amplifie le problème soulevé par l'arrêt Schrems II, car il élargit l'éventail des options d'accès légales aux États-Unis et fragilise davantage l'argument de l'« équivalence substantielle » du niveau de protection.

Érosion de la souveraineté des données européennes et perte de confiance

Au-delà des conflits purement juridiques, le CLOUD Act est largement perçu comme une menace pour la souveraineté numérique de l'Europe. La souveraineté des données désigne le droit et la capacité des États, des organisations ou des individus d'exercer un contrôle sur leurs données, notamment sur leur lieu de stockage, leur traitement et les personnes autorisées à y accéder. Le CLOUD Act porte atteinte à ce principe en permettant à une puissance étrangère (les États-Unis) d'accéder potentiellement unilatéralement aux données stockées sur le territoire européen ou provenant de citoyens et d'entreprises européens, à condition que ces données soient gérées par un fournisseur relevant de la juridiction américaine.

La possibilité d'un tel accès, susceptible de se produire sans respect des procédures européennes (telles que les accords d'entraide judiciaire en matière d'accès aux données) et à l'insu des personnes ou entreprises concernées, engendre une perte de confiance significative envers les fournisseurs de technologies américains. Cette méfiance concerne non seulement la protection des données personnelles telle que définie par le RGPD, mais aussi la sécurité des données sensibles des entreprises, comme les secrets commerciaux, les données de recherche et développement, les informations financières et la propriété intellectuelle. La crainte d'espionnage industriel ou de fuite involontaire d'informations stratégiques cruciales via un accès gouvernemental est un facteur déterminant incitant les entreprises à rechercher des alternatives aux fournisseurs américains ou à mettre en œuvre des mesures de protection supplémentaires.

Réponses de l'UE : Data Act et Gaia-X (état d'avancement et défis)

Face aux défis de la numérisation et à la domination des fournisseurs de technologies non européens, l’Union européenne a lancé diverses initiatives pour renforcer sa souveraineté numérique et définir sa propre approche européenne de la gestion des données. Le règlement sur les données et l’initiative Gaia-X en sont deux composantes essentielles.

La loi européenne sur les données, publiée au Journal officiel en décembre 2023 et applicable à compter du 12 septembre 2025, vise à renforcer l'équité dans l'économie des données et à améliorer l'accès aux données et leur utilisation, notamment les données industrielles. Elle a pour objectif de promouvoir l'innovation et d'accroître la disponibilité des données. Concrètement, cette loi confère aux utilisateurs d'objets connectés (par exemple, les appareils IoT et les machines intelligentes) un meilleur contrôle des données générées par ces appareils et facilite le changement de fournisseur de services cloud, notamment en supprimant les obstacles à ce changement et en interdisant les clauses contractuelles abusives. Les dispositions relatives aux garanties contre les demandes de transfert de données illicites émanant d'autorités de pays tiers sont également pertinentes dans le cadre de cette loi, renforçant ainsi la souveraineté des données de l'UE.

Lancée en 2019, l'initiative Gaia-X poursuit l'objectif ambitieux de créer une infrastructure de données européenne fédérée, sécurisée et souveraine. Gaia-X vise à établir un écosystème où les données peuvent être partagées et traitées conformément aux valeurs et normes européennes : transparence, ouverture, sécurité, interopérabilité et souveraineté des données. Elle entend offrir une alternative aux géants du cloud et réduire la dépendance vis-à-vis des fournisseurs non européens.

Cependant, Gaia-X n'en est qu'à ses débuts (« phase de montée en puissance ») et doit relever d'importants défis. Bien que des projets pilotes et des cas d'usage initiaux existent, comme Catena-X pour l'industrie automobile et des bancs d'essai dans des pays partenaires tels que le Japon, une large diffusion sur le marché reste à venir. Parmi les obstacles figurent la complexité technique de l'approche fédérée, la nécessité de garantir une véritable interopérabilité entre les différents fournisseurs, les problèmes de gouvernance au sein de l'association Gaia-X (l'organisme de mise en œuvre) et la lenteur de l'adoption, notamment dans les secteurs très réglementés comme la santé. De plus, on reproche à Gaia-X d'avoir dilué la vision initiale d'un cloud purement européen avec l'intégration de grands hyperscalers américains au sein de l'association Gaia-X, et de souffrir d'une bureaucratie excessive. Il semble actuellement peu probable que Gaia-X puisse concurrencer directement AWS, Azure et GCP. Son importance réside peut-être davantage dans son rôle de cadre de référence pour les normes et la confiance au sein d'espaces de données européens spécifiques.

Ces initiatives européennes révèlent toutefois une incohérence stratégique. D'une part, Gaia-X et le Data Act visent à réduire la dépendance vis-à-vis des fournisseurs américains et à renforcer le contrôle des données en Europe. D'autre part, la Commission européenne négocie simultanément un accord exécutif avec les États-Unis dans le cadre du CLOUD Act. Un tel accord, s'il était conclu, légaliserait et simplifierait potentiellement l'accès direct aux données par les autorités américaines sous certaines conditions, institutionnalisant ainsi précisément le mécanisme qui avait initialement suscité des inquiétudes quant à la souveraineté. Ceci illustre le dilemme de l'UE : concilier l'autonomie numérique et la nécessité d'une coopération pragmatique et efficace avec les États-Unis en matière de répression, sans compromettre ses propres principes élevés de protection des données (notamment les exigences de l'arrêt Schrems II et de l'article 48 du RGPD). Résoudre cette tension constitue un enjeu majeur pour la future politique transatlantique des données.

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Risques et implications mondiaux hors d'Europe

Les problèmes soulevés par le CLOUD Act ne se limitent pas aux relations entre les États-Unis et l'Europe. Cette loi pourrait avoir des répercussions considérables sur les pays et les régions du monde entier, notamment en matière de surveillance gouvernementale, d'espionnage économique, de conflits avec les législations locales et de confiance générale dans les infrastructures numériques mondiales.

Surveillance étatique et libertés civiles

Dès son adoption, la loi CLOUD a suscité des critiques de la part d'organisations de défense des libertés civiles telles que l'Electronic Frontier Foundation (EFF) et l'American Civil Liberties Union (ACLU). L'une des principales critiques porte sur le risque que cette loi compromette les garanties contre les perquisitions et saisies abusives par les autorités gouvernementales (garanties par le Quatrième Amendement de la Constitution américaine pour les citoyens américains). En particulier, la possibilité d'établir des accords bilatéraux par le biais de décrets présidentiels, qui permettraient aux autorités étrangères d'accéder directement aux données détenues aux États-Unis et de contourner ainsi le contrôle judiciaire habituel exercé par les tribunaux américains, est jugée problématique. De plus, en vertu de la loi CLOUD, les personnes faisant l'objet d'une demande d'accès à leurs données ne sont pas nécessairement tenues d'être informées de cet accès, ce qui limite leurs recours juridiques.

Pour les personnes résidant hors des États-Unis, la protection offerte par la Constitution américaine est déjà moins étendue. Le CLOUD Act facilite l'accès des autorités américaines à leurs données stockées chez des fournisseurs américains, quel que soit leur lieu de résidence. Ceci alimente les craintes internationales d'un renforcement de la surveillance exercée par le gouvernement américain. On craint que le mécanisme du CLOUD Act, notamment les accords exécutifs, ne serve de modèle à d'autres pays, y compris ceux où l'état de droit est moins respecté et où la protection des libertés civiles est moins solide. Un parallèle a déjà été établi avec la loi chinoise sur le renseignement national, qui accorde également aux autorités chinoises un accès étendu aux données des entreprises. Cela pourrait accélérer la tendance mondiale à un renforcement de la surveillance et du contrôle des communications numériques par les gouvernements.

Espionnage économique et protection de la propriété intellectuelle

Les droits d'accès accordés par le CLOUD Act ne se limitent pas au contenu des communications ou aux métadonnées des particuliers. Ils peuvent également englober des données d'entreprise hautement sensibles stockées chez des fournisseurs de services cloud américains. Il s'agit notamment des secrets commerciaux, des données financières, des bases de données clients, des prototypes, des données de recherche et développement, ainsi que d'autres formes de propriété intellectuelle.

Bien que le CLOUD Act ait pour objectif affiché de lutter contre la grande criminalité, ses droits d'accès étendus suscitent des inquiétudes quant à d'éventuels abus, notamment à des fins d'espionnage économique au profit d'entreprises américaines ou pour obtenir des avantages économiques stratégiques. La simple possibilité d'un tel accès par un gouvernement étranger compromet la confiance des entreprises du monde entier dans la sécurité et la confidentialité de leurs données critiques lorsqu'elles sont stockées chez des fournisseurs américains. Ce risque représente un désavantage considérable pour de nombreuses entreprises, en particulier dans les secteurs à forte intensité technologique ou critiques en matière de sécurité, lorsqu'elles utilisent des services cloud américains.

Conflits avec les systèmes juridiques locaux

À l’instar du RGPD européen, la portée extraterritoriale du CLOUD Act peut également entrer en conflit avec les lois sur la protection des données, les obligations de confidentialité ou d’autres dispositions légales de nombreux pays. Les fournisseurs de services cloud opérant à l’échelle mondiale, notamment ceux dont le siège social ou la présence est importante aux États-Unis, sont donc potentiellement exposés à un réseau d’obligations légales contradictoires.

Il existe de nombreux exemples de pays dotés de leurs propres régimes de protection des données qui sont potentiellement en conflit avec le CLOUD Act :

• Suisse : La loi fédérale révisée sur la protection des données (revFADP) s’inspire fortement du RGPD et contient également des règles relatives aux transferts internationaux de données qui exigent une protection adéquate dans le pays de destination.
• Brésil : La Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) a également un effet extraterritorial et soumet le traitement des données des citoyens brésiliens à des règles strictes, y compris pour les transferts internationaux.
• Inde : La loi sur la protection des données personnelles numériques (DPDP Act, souvent encore appelée PDPB) contient également des dispositions sur les transferts de données et peut imposer des exigences de localisation pour certaines données « critiques ».
• Chine : La loi sur la cybersécurité (CSL) et la loi sur la protection des renseignements personnels (PIPL) stipulent des règles strictes en matière de sécurité des données et de transferts transfrontaliers et comprennent des exigences de localisation des données.
• Russie : La loi fédérale n° 152 « Sur les données personnelles » impose le stockage des données personnelles des citoyens russes sur des serveurs situés en Russie (localisation des données).

Ces exemples illustrent que le CLOUD Act n'est pas seulement un problème bilatéral entre les États-Unis et l'UE, mais un défi mondial pour la cohérence des systèmes juridiques internationaux dans l'espace numérique.

Impact sur les transferts internationaux de données et la confiance dans les fournisseurs de technologies américains

L’existence du CLOUD Act, ainsi que les incertitudes et les litiges juridiques qui y sont associés, ont des conséquences importantes sur les mécanismes de transfert international de données et sur la confiance générale envers les fournisseurs de technologies américains.

Cette loi contribue à l'érosion de la confiance dans les instruments établis pour les transferts transatlantiques de données, tels que l'ancien Bouclier de protection des données UE-États-Unis ou les clauses contractuelles types (CCT) actuellement largement utilisées. Comme l'indiquait l'arrêt Schrems II, le CLOUD Act rend plus difficile de considérer que les États-Unis offrent un niveau de protection des données personnelles « essentiellement équivalent » à celui du droit de l'UE.

Cette situation contraint les entreprises du monde entier à réévaluer plus attentivement les risques liés à l'utilisation des services cloud américains. Elles doivent examiner comment garantir leur conformité avec leur législation locale en matière de protection des données lors du transfert de données vers des fournisseurs américains ou de leur traitement par ces derniers. De ce fait, elles se tournent de plus en plus vers des solutions alternatives, telles que le recours à des fournisseurs cloud locaux ou régionaux non soumis à la juridiction américaine, ou la mise en œuvre de mesures de protection techniques et organisationnelles supplémentaires (comme le chiffrement de bout en bout avec gestion propriétaire des clés, la pseudonymisation des données ou la localisation stricte des données pour certains types de données).

L'incertitude juridique engendrée par le CLOUD Act et des lois similaires dans d'autres pays, ainsi que les mesures de protection qui en découlent, pourraient renforcer la « balkanisation » d'Internet. Ce terme désigne la fragmentation croissante de l'espace numérique mondial le long des frontières nationales ou régionales, caractérisée par des exigences plus strictes en matière de localisation des données, des normes techniques différentes et des flux de données transfrontaliers plus complexes. Le CLOUD Act joue un rôle déterminant dans cette tendance mondiale à une souveraineté numérique accrue. En consacrant unilatéralement l'accès extraterritorial aux données et en s'arrogeant ainsi potentiellement le droit d'autres États, les États-Unis provoquent des réactions. Celles-ci se manifestent par des lois sur la localisation des données, le soutien gouvernemental aux écosystèmes de cloud locaux et le durcissement des réglementations nationales relatives aux transferts internationaux de données. Le CLOUD Act accélère donc, peut-être involontairement, l'évolution d'un espace de données ouvert et interconnecté à l'échelle mondiale vers des territoires numériques davantage contrôlés au niveau national ou régional.

Convient à:

• Les plateformes d'IA indépendantes comme alternative stratégique pour les entreprises européennes

Cartographie de la dépendance mondiale aux fournisseurs de cloud américains

Pour évaluer la portée du CLOUD Act, il est essentiel de comprendre les parts de marché mondiales et la dépendance qui en découle vis-à-vis des principaux fournisseurs de services cloud américains : Amazon Web Services (AWS), Microsoft Azure et Google Cloud Platform (GCP). La position dominante de ces acteurs sur le marché détermine en grande partie le nombre d’entreprises et d’organisations dans le monde susceptibles d’être concernées par les demandes formulées en vertu du CLOUD Act.

Parts de marché des hyperscalers américains (AWS, Azure, GCP)

De nombreuses analyses de marché confirment la domination écrasante des trois principaux hyperscalers américains sur le marché mondial des services d'infrastructure cloud (IaaS et PaaS). À eux trois, AWS, Microsoft Azure et GCP contrôlaient respectivement environ 66 % et 70 % du chiffre d'affaires mondial de ce segment fin 2023 et début 2025 (selon les sources et la définition précise du marché).

Les parts de marché approximatives pour le quatrième trimestre 2024 peuvent être résumées comme suit (d'après des données provenant de diverses sources ; les chiffres exacts peuvent varier légèrement, mais la tendance est cohérente) :

• Amazon Web Services (AWS) : environ 30 à 33 %. AWS demeure le leader incontesté du marché, son rôle pionnier dans le cloud computing lui assurant une avance durable. Toutefois, ces dernières années, on observe une légère tendance à la stagnation, voire à un léger recul de sa part de marché, tandis que la concurrence rattrape son retard.
• Microsoft Azure : environ 21 à 24 %. Azure s’est imposé comme un solide numéro deux et connaît une croissance continue, souvent alimentée par son intégration avec d’autres produits Microsoft et sa position forte dans le secteur des entreprises.
• Google Cloud Platform (GCP) : environ 11 à 12 %. GCP occupe la troisième place et affiche également une croissance significative, bien que partant d’une base plus faible. Google investit massivement dans des domaines tels que l’IA et l’analyse de données afin de gagner des parts de marché.

Outre ces trois géants, d'autres acteurs importants existent, mais leurs parts de marché sont nettement plus faibles. Parmi eux, Alibaba Cloud, avec environ 4 % de parts de marché mondiales, joue un rôle plus modeste mais domine le marché du cloud en Chine. D'autres fournisseurs à vocation mondiale ou régionale incluent IBM, Salesforce, Oracle, Tencent Cloud et Huawei Cloud (tous deux très présents en Chine), ainsi que des fournisseurs spécialisés.

Le tableau suivant récapitule les parts de marché mondiales estimées des principaux fournisseurs d'infrastructure cloud (IaaS/PaaS) pour la fin de 2024 / le début de 2025 et illustre la domination des hyperscalers américains :

Estimation des parts de marché mondiales du cloud (IaaS/PaaS) T4 2024/début 2025

Parts de marché mondiales estimées du cloud (IaaS/PaaS) T4 2024/début 2025 – Image : Xpert.Digital

Les données actuelles du marché mondial du cloud IaaS/PaaS pour le quatrième trimestre 2024 et le début de 2025 révèlent une nette domination des hyperscalers américains. AWS détient la plus grande part de marché, entre 30 et 33 %, avec une tendance stable voire légèrement à la baisse. Microsoft Azure suit avec 21 à 24 % et poursuit sa croissance. Google Cloud Platform (GCP) s'assure 11 à 12 % du marché et affiche une tendance positive. Le fournisseur chinois Alibaba Cloud maintient une part de marché mondiale stable d'environ 4 %. Les autres fournisseurs, dont IBM, Oracle, Tencent et Huawei, se partagent ensemble 27 à 34 % du marché, avec des évolutions de croissance variables. La position globale des hyperscalers américains est remarquable : ils contrôlent collectivement environ 62 à 69 % du marché mondial du cloud et connaissent une légère croissance.

Ces chiffres soulignent la forte dépendance mondiale vis-à-vis des trois principaux fournisseurs américains. Une part importante de l'infrastructure cloud mondiale est donc potentiellement soumise à la juridiction du CLOUD Act.

Régions/pays à forte dépendance

La dépendance vis-à-vis des fournisseurs de services cloud américains varie selon les régions géographiques, mais elle est très élevée dans de nombreuses régions économiques importantes :

• Amérique du Nord (en particulier les États-Unis et le Canada) : berceau des hyperscalers et forte pénétration du cloud, cette région est naturellement la plus dépendante. AWS y occupe une position particulièrement dominante. Le Canada investit également massivement dans le cloud et l’IA, souvent via des plateformes américaines.
• Europe : Malgré les inquiétudes liées au RGPD et au CLOUD Act, la dépendance à l'égard d'AWS, d'Azure et de GCP en Europe demeure extrêmement élevée. Leur part de marché cumulée sur le continent est estimée à plus de 70 %. Fait intéressant, selon une analyse, Azure semble même devancer AWS dans certains pays européens, comme les Pays-Bas (67 % de part de marché), la Pologne (49 %) et le Japon (49 %). Les principales économies européennes, telles que l'Allemagne, le Royaume-Uni et la France, investissent massivement dans les technologies cloud et l'intelligence artificielle, les plateformes américaines jouant un rôle central. Ce décalage entre la forte dépendance au marché et la quête politique de souveraineté numérique constitue un important sujet de tension.
• Inde : Le marché indien du cloud affiche une forte dynamique de croissance et une dépendance marquée aux fournisseurs américains, avec une structure de marché similaire à celle des États-Unis : AWS domine (environ 52 %), suivi d’Azure (environ 35 %) et de GCP (environ 13 %). Parallèlement, l’Inde manifeste une forte volonté politique de numérisation et une aspiration croissante à la localisation des données, notamment des données sensibles telles que les données financières. Ce contexte pourrait favoriser la croissance des fournisseurs locaux à long terme.
• Amérique latine : L’utilisation du cloud progresse dans des pays comme le Brésil, mais reste fortement dominée par les acteurs mondiaux américains. AWS se développe activement dans la région, notamment avec l’ouverture d’une nouvelle zone au Mexique. Les lois locales sur la protection des données, telles que la LGPD brésilienne, et les exigences spécifiques de localisation des données, comme dans le secteur financier, pourraient influencer la dynamique du marché, mais n’ont jusqu’à présent que peu modifié la dépendance fondamentale.
• Australie : Pays technologiquement avancé et étroitement lié aux États-Unis sur les plans politique et économique, l’Australie affiche un taux d’adoption du cloud élevé. L’existence d’un accord exécutif relatif au CLOUD Act entre les États-Unis et l’Australie témoigne d’une acceptation des mécanismes d’accès américains et d’une forte dépendance vis-à-vis des fournisseurs américains.
• Autres régions (Afrique, certaines parties de l'Asie du Sud-Est, par exemple) : les marchés du cloud sont encore en développement dans de nombreux pays émergents et en développement. Les fournisseurs américains y dominent souvent le marché, grâce à leurs économies d'échelle et à leur avance technologique. Parallèlement, la volonté de souveraineté numérique et de localisation des données s'accroît également dans ces régions, comme le montrent les exemples du Vietnam et de l'Indonésie.

Pays présentant une dépendance moindre et des écosystèmes alternatifs (Chine, Russie)

Contrairement à la dépendance généralisée vis-à-vis des hyperscalers américains, des écosystèmes numériques largement indépendants se sont développés, notamment en Chine et en Russie, dominés par des fournisseurs locaux.

• Chine : Le marché chinois du cloud est le deuxième plus important au monde, mais il est fortement réglementé et difficile d'accès pour les fournisseurs étrangers. Les entreprises technologiques nationales dominent largement : Alibaba Cloud détient une part de marché d'environ 36 %, suivie de Huawei Cloud avec environ 19 % et de Tencent Cloud avec environ 15-16 % (au deuxième/troisième trimestre 2024). Les fournisseurs américains tels qu'AWS ou Azure ne jouent qu'un rôle mineur sur le marché chinois. Cette situation est due à une réglementation gouvernementale stricte, notamment la loi sur la cybersécurité (CSL) et la loi sur la protection des données personnelles (PIPL), qui imposent entre autres des exigences de localisation des données et contrôlent étroitement les flux de données transfrontaliers. La Chine poursuit également sa propre stratégie ambitieuse en matière d'intelligence artificielle, qui s'appuie sur les capacités de ses fournisseurs de cloud nationaux.
• Russie : À l’instar de la Chine, mais pour des raisons différentes (notamment les sanctions occidentales et une politique gouvernementale active de promotion de la souveraineté numérique), la Russie connaît un découplage croissant avec les fournisseurs de technologies occidentaux. Le marché russe du cloud est dominé par des fournisseurs locaux, en particulier Yandex Cloud, mais aussi par des acteurs importants comme SberCloud (qui opère désormais probablement sous un autre nom, par exemple Cloud.ru), VK Cloud et l’entreprise de télécommunications publique Rostelecom. La loi russe sur la protection des données (loi fédérale n° 152) impose une localisation stricte des données personnelles des citoyens russes, ce qui complique l’utilisation de services cloud étrangers et favorise les fournisseurs locaux. Yandex Cloud met explicitement en avant sa conformité à cette législation pour attirer les entreprises internationales souhaitant opérer sur le marché russe. Des programmes gouvernementaux tels que « Économie numérique de la Fédération de Russie » et la plateforme « GosTech » encouragent également l’utilisation de solutions cloud nationales par les administrations et les entreprises.
• Union européenne (Potentiel vs Réalité) : L'UE se trouve dans une situation inédite. D'une part, des efforts politiques manifestes visent à réduire sa dépendance vis-à-vis des fournisseurs américains et à affirmer sa souveraineté numérique. Des initiatives telles que Gaia-X et des textes législatifs comme le Data Act s'inscrivent dans cette perspective. On compte également plusieurs fournisseurs de cloud européens (par exemple, OVHcloud, Deutsche Telekom/T-Systems, IONOS). D'autre part, comme indiqué précédemment, la pénétration du marché européen par les hyperscalers américains est extrêmement élevée. Les alternatives européennes n'ont jusqu'à présent pas réussi à atteindre des parts de marché comparables, ce qui est souvent imputé aux économies d'échelle et à la maturité technologique des offres américaines. L'UE demeure ainsi une région fortement dépendante, animée d'une forte volonté politique de changement.

Ces exemples montrent qu'une moindre dépendance aux hyperscalers américains est possible, mais elle repose généralement sur une combinaison de réglementation gouvernementale stricte, de soutien ciblé aux industries nationales et, dans certains cas, de protectionnisme de marché à motivation politique.

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Stratégies nationales et réponses à la loi CLOUD

Face aux défis que pose la loi américaine CLOUD Act en matière de protection des données, de souveraineté et de sécurité juridique, les États du monde entier ont élaboré diverses stratégies pour gérer les risques associés et protéger leurs intérêts. Ces stratégies vont des mesures réglementaires et des approches technologiques aux négociations internationales.

Comparaison des approches nationales

On peut observer plusieurs approches fondamentales, qui sont souvent combinées :

• Localisation des données : L’une des réponses les plus directes consiste à adopter des lois imposant le stockage et le traitement physique de certains types de données – souvent des données personnelles ou des informations critiques – sur le territoire national. La Russie, avec sa loi fédérale n° 152, la Chine, avec les exigences de sa loi sur la cybersécurité et de la PIPL, et, dans une certaine mesure, l’Inde (notamment pour les données de paiement), en sont des exemples notables. Des pays comme le Vietnam et l’Indonésie adoptent également des approches similaires. Les motivations sont multiples : renforcer la souveraineté nationale et le contrôle des données, améliorer la sécurité nationale en limitant l’accès des puissances étrangères, et enfin, promouvoir le secteur informatique national par le biais du protectionnisme économique. Toutefois, d’un point de vue technologique et économique, une localisation stricte des données est souvent inefficace, car elle compromet les avantages des architectures cloud distribuées à l’échelle mondiale (tels que l’évolutivité, la redondance et la rentabilité) et engendre des coûts plus élevés pour les entreprises. Le nombre de pays imposant de telles restrictions a considérablement augmenté ces dernières années.
• Renforcement de la réglementation nationale et des normes internationales : De nombreux pays s’attachent à renforcer leur législation en matière de protection des données afin d’établir des normes élevées et de réglementer clairement les conditions des transferts internationaux de données. L’UE, avec son RGPD, fait figure de pionnière en la matière. D’autres pays ont suivi son exemple ou modernisé leur législation, souvent en s’inspirant du RGPD, comme la Suisse (revFADP), le Brésil (LGPD), le Royaume-Uni (RGPD britannique) et le Canada (LPRPDE). L’objectif est souvent d’être reconnu par l’UE comme un pays assurant un « niveau de protection des données adéquat » afin de faciliter les flux de données avec l’Europe. Parallèlement, ces lois contribuent à protéger les droits des citoyens et créent un cadre juridique pouvant être invoqué en cas de conflit avec des lois telles que le CLOUD Act.
• Promotion des fournisseurs et écosystèmes locaux/régionaux : Une autre approche consiste à promouvoir activement, par le biais de politiques industrielles, les fournisseurs de services cloud nationaux ou régionaux et les écosystèmes numériques afin de créer des alternatives aux géants américains du cloud et de réduire la dépendance technologique. L’initiative Gaia-X de l’UE en est un exemple, même si son succès reste limité à ce jour. En Chine et en Russie, cette approche, conjuguée à une réglementation stricte, a rencontré davantage de succès et a permis l’émergence de marchés dominés par des fournisseurs locaux. Le défi réside dans le fait que ces fournisseurs locaux ne peuvent souvent pas atteindre les mêmes économies d’échelle, le même volume d’investissement ni la même envergure mondiale que les géants américains.
• Recours aux accords internationaux (accords exécutifs vs procédures d'entraide judiciaire) : Les États peuvent tenter de réglementer l'accès aux données dans le cadre de l'application de la loi par le biais d'accords internationaux. La loi CLOUD Act prévoit d'ailleurs le mécanisme des accords exécutifs à cette fin. Des pays comme le Royaume-Uni et l'Australie ont opté pour cette voie et conclu des accords bilatéraux avec les États-Unis, destinés à permettre un accès direct et accéléré aux données sous certaines conditions. Ces accords promettent des gains d'efficacité par rapport aux procédures d'entraide judiciaire traditionnelles, souvent lentes. Cependant, d'autres pays ou régions, comme l'Union européenne, hésitent à conclure un tel accord, notamment en raison de préoccupations liées à sa compatibilité avec leurs propres normes élevées en matière de protection des données (RGPD, arrêt Schrems II). Ils continuent de privilégier la procédure d'entraide judiciaire établie, qui implique une plus grande participation des autorités judiciaires de l'État requis, même si elle est considérée comme inefficace. Le choix entre ces approches représente un équilibre délicat entre l'efficacité de l'application de la loi et la protection des droits fondamentaux et de la souveraineté.
• Mesures techniques et organisationnelles (MTO) mises en œuvre par les entreprises : indépendamment des stratégies gouvernementales, les entreprises prennent des mesures pour atténuer les risques liés au CLOUD Act. Il s’agit notamment de l’utilisation de méthodes de chiffrement robustes, idéalement avec le client seul maître de ses clés cryptographiques (Bring Your Own Key – BYOK, Hold Your Own Key – HYOK), du choix judicieux de l’emplacement de stockage (par exemple, des centres de données situés au sein de l’UE), de la mise en place de contrôles d’accès stricts, du recours à des techniques de pseudonymisation ou d’anonymisation, de la collaboration avec des partenaires locaux ou des intégrateurs de systèmes qui gèrent les données pour le compte du client, ou encore de la mise en œuvre d’architectures de cloud hybride dans lesquelles les données particulièrement sensibles restent dans le centre de données de l’entreprise (sur site).

Études de cas : UE, Suisse, Brésil, Chine, Russie

L’application de ces stratégies peut être illustrée à l’aide d’exemples spécifiques à chaque pays :

• L'UE poursuit une approche multidimensionnelle. Une réglementation stricte (RGPD, loi sur la protection des données) en constitue le fondement. Des initiatives comme Gaia-X visent à renforcer la souveraineté, mais se heurtent à des difficultés. Parallèlement, des négociations sont en cours avec les États-Unis concernant un accord relatif au CLOUD Act, illustrant l'ambivalence entre la revendication de souveraineté et la nécessité de coopérer. La forte dépendance à l'égard des fournisseurs américains persiste.
• Suisse : Sa loi sur la protection des données (revFADP) est très proche du RGPD et utilise des mécanismes similaires pour les transferts internationaux de données (décisions d’adéquation, clauses contractuelles types). En réponse à l’arrêt Schrems II, la Suisse a mis en œuvre son propre accord avec les États-Unis (cadre de protection des données Suisse-États-Unis). Néanmoins, le risque fondamental posé par le CLOUD Act demeure, car les entreprises suisses utilisant des services américains sont potentiellement concernées.
• Brésil : La LGPD a instauré une loi complète sur la protection des données, dotée d’une portée extraterritoriale, et a créé une autorité indépendante de protection des données (ANPD). Des règles spécifiques encadrent les transferts internationaux de données et l’utilisation des services cloud, notamment dans le secteur financier réglementé. Toutefois, leur interprétation et leur application précises, y compris en cas de conflits avec des lois telles que le CLOUD Act, sont encore en cours d’élaboration.
• Chine : Elle s’appuie systématiquement sur le contrôle étatique, la stricte localisation des données et la promotion d’un marché intérieur fermé dominé par des champions nationaux. La protection des données (au sens de la PIPL) sert également le contrôle étatique et la sécurité nationale.
• Russie : Poursuit une stratégie similaire de souveraineté numérique par le biais d’une localisation stricte des données, de la promotion des fournisseurs nationaux et d’un découplage technologique croissant avec l’Occident, renforcé par des facteurs géopolitiques.

Mesures techniques et organisationnelles des entreprises

Pour les entreprises qui utilisent des services cloud américains ou qui opèrent à l'échelle mondiale, la mise en œuvre de mesures techniques et organisationnelles robustes est essentielle pour minimiser les risques. Ces mesures comprennent :

• Transparence et évaluation des risques : Communication proactive avec les clients concernant les risques juridictionnels et réalisation d'analyses de risques approfondies (évaluations d'impact des transferts de données – EIT) afin d'évaluer la sensibilité des données et l'impact potentiel de l'accès.
• Sélection rigoureuse des fournisseurs : examen des alternatives aux fournisseurs américains, notamment les fournisseurs européens ou locaux non soumis à la juridiction américaine. Évaluation des engagements de conformité et des architectures de sécurité des fournisseurs.
• Chiffrement et gestion des clés : Un chiffrement robuste est utilisé pour les données, qu’elles soient stockées ou en transit. La maîtrise des clés cryptographiques est essentielle. Seul un client qui gère exclusivement ses clés (approche HYOK) peut empêcher efficacement l’accès aux données par le fournisseur (et donc potentiellement par les autorités américaines). Les solutions où le fournisseur gère les clés (approche BYOK, qui peut prêter à confusion) n’offrent pas une protection complète. Il convient toutefois de noter que les données destinées à un traitement actif dans le cloud doivent souvent être stockées déchiffrées en mémoire, ce qui représente une faille de sécurité potentielle.
• Contrôles d'accès et gouvernance : Mise en œuvre de politiques strictes de gestion des identités et des accès (IAM) afin de limiter l'accès aux données au strict minimum. Examen de la possibilité d'empêcher, par des mesures techniques et organisationnelles, l'accès aux données d'autres régions (par exemple, l'UE) par du personnel relevant de certaines juridictions (par exemple, les États-Unis).
• Stratégies hybrides et multicloud : migration des données et charges de travail particulièrement sensibles vers un cloud privé ou une infrastructure sur site, tandis que les applications moins critiques restent dans le cloud public. Ceci permet une gestion différenciée des risques.
• Structuration juridique : Dans certains cas, la création de filiales juridiquement distinctes dans différentes juridictions peut être envisagée afin de limiter le contrôle exercé par la société mère américaine sur les données situées dans d’autres régions. Toutefois, cette opération est complexe et exige une structuration juridique rigoureuse.
• Réponse aux demandes d'information : Élaborer des procédures internes claires pour traiter les demandes d'information émanant des autorités. Cela comprend la vérification de la légalité de la demande et la capacité à contester les injonctions si elles contreviennent à la législation locale (par exemple, au RGPD).

Il convient toutefois de noter que les mesures techniques et organisationnelles ont leurs limites. Tant qu'une entreprise soumise à la juridiction américaine détient, en définitive, la garde ou le contrôle des données ou des clés nécessaires à leur déchiffrement, le risque juridique fondamental d'être contrainte de les restituer en vertu du CLOUD Act demeure. Même un chiffrement robuste peut être contourné si le fournisseur est forcé de remettre les clés ou s'il a accès à la direction. Une solution purement technique ne peut éliminer complètement le problème juridique des revendications de souveraineté.

Le tableau suivant présente un aperçu comparatif des différentes stratégies nationales :

Comparaison des stratégies nationales d'atténuation des risques liés à la loi CLOUD

Comparaison des stratégies nationales d'atténuation des risques liés au CLOUD Act – Image : Xpert.Digital

Dans le monde entier, différents pays et régions ont élaboré des stratégies variées pour faire face aux risques posés par le CLOUD Act américain. La stratégie de localisation des données, telle qu'appliquée en Chine, en Russie et dans certaines régions d'Inde et du Vietnam, impose le stockage strict des données sur le territoire national. Si cette approche renforce le contrôle et la souveraineté nationaux et favorise l'industrie locale, elle s'avère souvent inefficace, coûteuse et freine l'innovation, tout en limitant l'accès aux services mondiaux.

L'UE avec le RGPD, la Suisse avec la LPD, le Brésil avec la LGPD et le Royaume-Uni avec le RGPD, quant à eux, privilégient le renforcement de leur propre réglementation par des normes élevées de protection des données, des règles claires pour les transferts internationaux de données et des autorités de contrôle fortes. Cette stratégie protège les droits des citoyens et crée un cadre juridique pour les litiges, mais elle ne résout pas directement le conflit de juridiction fondamental et impose aux entreprises une lourde charge de conformité.

Certaines régions encouragent activement les fournisseurs locaux et les écosystèmes numériques, à l'instar de l'UE avec le projet Gaia-X ou de la Chine et de la Russie avec leurs politiques industrielles. Ces mesures réduisent la dépendance vis-à-vis des fournisseurs étrangers et renforcent la souveraineté technologique, mais elles s'accompagnent souvent d'une compétitivité limitée face aux grands fournisseurs internationaux et s'avèrent longues et coûteuses à mettre en œuvre.

Le Royaume-Uni et l'Australie ont conclu des accords exécutifs avec les États-Unis en vertu du CLOUD Act, tandis que l'UE poursuit les négociations. Ces accords bilatéraux permettent un accès accéléré aux données pour les forces de l'ordre et offrent une sécurité juridique aux fournisseurs, mais peuvent contourner les normes nationales de protection des données et légitimer l'accès des États-Unis aux données.

De nombreux pays adhèrent implicitement au processus traditionnel d'entraide judiciaire (MLAT), qui offre des procédures d'assistance juridique établies assorties de garanties plus solides en matière d'état de droit, mais qui est considéré comme lent, bureaucratique et inefficace pour les preuves numériques.

Partout dans le monde, les entreprises mettent en œuvre des mesures techniques et organisationnelles telles que le chiffrement à clé unique, des contrôles d'accès stricts, des solutions de cloud hybride et des analyses de risques approfondies. Si ces mesures peuvent atténuer les risques et attester de la conformité, elles ne permettent souvent pas de résoudre le problème fondamental de la juridiction et sont complexes et potentiellement coûteuses à mettre en œuvre.

Convient à:

• Intégration de l'IA d'une plate-forme d'IA indépendante et croisée à l'échelle de la source pour toutes les questions de l'entreprise

Une loi problématique aux conséquences considérables

L'analyse du CLOUD Act américain et de son impact mondial révèle un enchevêtrement complexe de conflits juridiques, de dépendances technologiques, de tensions géopolitiques et de réponses stratégiques. Bien que conçue dans le but compréhensible d'améliorer l'efficacité de l'application de la loi à l'ère numérique, cette loi, dans sa forme actuelle, s'avère extrêmement problématique et présente des risques importants pour les individus, les entreprises et les États du monde entier.

Résumé des principaux problèmes de la loi CLOUD

Les principales critiques et les points problématiques peuvent être résumés comme suit :

• Conflit avec la souveraineté nationale et les systèmes juridiques : La revendication extraterritoriale explicite du CLOUD Act, qui accorde aux autorités américaines l’accès aux données quel que soit leur lieu de stockage, entre fondamentalement en conflit avec la conception de la souveraineté des autres États et leurs systèmes juridiques. Ce conflit est particulièrement flagrant face au RGPD de l’UE, notamment à son article 48, qui subordonne la reconnaissance des décisions des gouvernements étrangers aux accords internationaux.
• Incertitude juridique et conflits de lois : Pour les entreprises opérant à l’échelle mondiale, notamment les fournisseurs de services cloud, le droit engendre une importante incertitude juridique. Elles sont confrontées à des obligations légales potentiellement contradictoires : d’une part, l’injonction américaine de divulguer des données ; d’autre part, les lois sur la protection et la confidentialité des données du pays où les données sont stockées ou dont les citoyens sont concernés. Cette situation crée un dilemme susceptible d’entraîner des sanctions de part et d’autre.
• Érosion de la confiance : La loi CLOUD Act compromet fortement la confiance envers les fournisseurs de technologies américains. La possibilité pour les autorités américaines d’accéder aux données en contournant les procédures locales ou à l’insu des personnes concernées alimente la méfiance quant à la sécurité et à la confidentialité des données. Ceci concerne aussi bien les données personnelles que les informations sensibles des entreprises et est exacerbé par les préoccupations liées aux lois américaines sur la surveillance (l’arrêt Schrems II).
• Risques autres que l'application de la loi : Bien que l'objectif affiché soit de lutter contre la grande criminalité, des inquiétudes subsistent quant à l'utilisation abusive des droits d'accès à des fins de surveillance étatique ou d'espionnage économique. Ces risques sont difficiles à maîtriser et contribuent à une perte de confiance.
• Favoriser la fragmentation mondiale : L’approche unilatérale du CLOUD Act catalyse la fragmentation mondiale de l’espace numérique. Elle suscite des réactions telles que des lois sur la localisation des données et la promotion d’écosystèmes numériques nationaux, ce qui encourage une « balkanisation » d’Internet et entrave la libre circulation mondiale des données.

Aperçu du paysage mondial de la dépendance

L'analyse des parts de marché révèle une forte dépendance mondiale vis-à-vis des trois principaux fournisseurs de cloud américains : AWS, Microsoft Azure et GCP. En particulier en Amérique du Nord et en Europe, ils contrôlent plus des deux tiers du marché des services d'infrastructure cloud. Cette forte concentration crée une surface d'attaque potentielle importante pour le CLOUD Act.

À l'inverse, des pays comme la Chine et la Russie ont mis en place des écosystèmes numériques largement indépendants grâce à une réglementation étatique stricte, à la promotion des fournisseurs nationaux et au protectionnisme du marché. Ils démontrent qu'une moindre dépendance est possible, même si cela se fait souvent au prix d'une connectivité mondiale limitée et d'une liberté de choix potentiellement réduite.

L’Union européenne se trouve dans une position ambivalente : d’une part, elle est fortement dépendante des fournisseurs américains, et d’autre part, elle dispose d’une forte volonté politique et d’initiatives concrètes (Gaia-X, Data Act) visant à renforcer sa souveraineté numérique et à promouvoir des alternatives. Cependant, le succès de ces efforts demeure incertain.

Perspectives sur les développements futurs

Les tendances déclenchées par le CLOUD Act et les évolutions similaires devraient se poursuivre :

• La prévalence des lois sur la localisation des données devrait augmenter à mesure que de plus en plus de pays tentent de maintenir le contrôle des données sur leur territoire.
• Les efforts visant à développer des alternatives au cloud à l'échelle régionale ou nationale se poursuivront, même si la concurrence avec les hyperscalers établis demeure difficile. Des initiatives comme Gaia-X pourraient déboucher sur des cadres de normalisation pour les espaces de données.
• Les États-Unis devraient conclure de nouveaux accords exécutifs avec leurs partenaires stratégiques afin de faciliter l'accès aux données. Cependant, les négociations avec l'UE demeurent complexes.
• Les litiges juridiques relatifs aux transferts internationaux de données, notamment dans le contexte de l'arrêt Schrems II et des réglementations qui lui ont succédé (comme le cadre de protection des données UE-États-Unis), vont se poursuivre. La question d'un « niveau de protection adéquat » aux États-Unis demeure un enjeu crucial.
• Pour les entreprises, le développement et la mise en œuvre de stratégies de conformité robustes et de solutions techniques de réduction des risques (cryptage, modèles hybrides, etc.) deviennent de plus en plus importants pour opérer dans cet environnement complexe.

En conclusion, il faut reconnaître que le CLOUD Act répond à un besoin réel : celui, pour les forces de l’ordre, d’accéder rapidement aux preuves stockées au-delà des frontières à l’ère du numérique. Les procédures traditionnelles de conciliation en matière de preuves matérielles sont souvent trop lentes et inefficaces. Toutefois, toute solution durable doit concilier ce besoin légitime des forces de l’ordre avec les droits fondamentaux à la protection des données et au respect de la vie privée, ainsi qu’avec la souveraineté des États. Or, selon de nombreux observateurs et acteurs internationaux, le CLOUD Act, dans sa forme actuelle, ne parvient pas à trouver cet équilibre. Il s’agit d’une solution centrée sur les États-Unis qui ne tient pas suffisamment compte des préoccupations et des systèmes juridiques des autres pays, créant ainsi plus de problèmes qu’elle n’en résout. Une solution internationale coordonnée, fondée sur le respect mutuel des systèmes juridiques et sur de solides garanties des droits fondamentaux, demeure une nécessité urgente.

Recommandations d'actions

L'analyse du CLOUD Act et de son impact mondial débouche sur des recommandations concrètes à l'intention des entreprises et organisations européennes ainsi que des décideurs politiques.

Pour les entreprises et organisations européennes :

• Réaliser des analyses de risques complètes : les entreprises doivent évaluer systématiquement leur dépendance aux fournisseurs de services cloud américains. Cela implique de classer les données traitées selon leur niveau de sensibilité et d’analyser les risques potentiels en cas d’accès aux données par les autorités américaines. La réalisation d’analyses d’impact sur les transferts de données (AIT), comme l’exige l’arrêt Schrems II, est essentielle.
• Choix judicieux des fournisseurs de services cloud : Il est conseillé d’envisager activement les fournisseurs européens ou autres fournisseurs non américains comme alternatives non soumises à la juridiction américaine ou à des réglementations moins strictes. Les fournisseurs doivent être évalués en fonction de leurs engagements contractuels concernant les demandes formulées en vertu du CLOUD Act, de leurs mesures de sécurité techniques et de leurs certifications de conformité.
• Conception de contrats robustes : les contrats avec les fournisseurs de services cloud doivent contenir des dispositions claires sur le traitement des données, les lieux de stockage, les mesures de sécurité et le traitement des demandes officielles, conformément à l’article 28 du RGPD.
• Mise en œuvre de mesures techniques robustes : le recours au chiffrement de bout en bout, où les clés cryptographiques restent exclusivement sous le contrôle du client (principe « Hold Your Own Key » – HYOK), constitue une mesure de sécurité essentielle. Des contrôles d’accès stricts (gestion des identités et des accès) et, le cas échéant, des techniques de pseudonymisation ou d’anonymisation doivent être mis en place.
• Utilisation de stratégies hybrides ou multicloud : pour les données particulièrement sensibles, le recours à des clouds privés ou à des infrastructures sur site peut s’avérer avantageux, tandis que les charges de travail moins critiques peuvent rester dans le cloud public. Ceci permet une gestion différenciée des risques.
• Obtention de conseils juridiques spécifiques : Compte tenu de la complexité et de l’évolution constante du contexte juridique, il est essentiel d’obtenir des conseils juridiques spécialisés afin d’évaluer les risques spécifiques et d’élaborer une stratégie de conformité viable.

À l’attention des décideurs politiques (notamment au sein de l’UE) :

• Renforcer la souveraineté numérique européenne : promouvoir systématiquement des initiatives comme Gaia-X et soutenir le développement de fournisseurs de cloud européens compétitifs sont indispensables pour créer de véritables alternatives technologiques et réduire la dépendance. La loi sur la protection des données devrait être utilisée pour garantir des conditions de marché équitables et le contrôle des données.
• Une position claire dans les négociations internationales : les négociations relatives à un éventuel accord exécutif UE-États-Unis sur la loi CLOUD doivent garantir le plein respect des normes européennes élevées en matière de protection des données (RGPD, Charte des droits fondamentaux de l’UE, dispositions de l’arrêt Schrems II). Cela implique des garanties solides concernant l’état de droit, la proportionnalité, la transparence et une protection juridique effective des personnes concernées. La priorité des procédures d’entraide judiciaire en vigueur ou de garanties équivalentes doit être consacrée.
• Promotion des normes mondiales : L’UE devrait plaider au niveau international en faveur de l’élaboration de règles et de normes harmonisées pour l’accès transfrontalier aux données par les autorités publiques, fondées sur l’état de droit, le respect des droits fondamentaux et le respect mutuel entre les systèmes juridiques nationaux.
• Éducation et soutien aux entreprises : les décideurs politiques et les organismes de réglementation devraient fournir des orientations claires et un soutien pratique aux entreprises afin de les aider à évaluer les risques et à mettre en œuvre des mesures de conformité en matière de CLOUD Act et de transferts internationaux de données.

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